Prazo para vigor da Nova Lei da Proteção de Dados

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As Startups e a nova Lei de Proteção de Dados Pessoais

Como uma recente alteração na LGPD e o Marco Legal das Startups podem garantir um tratamento mais benéfico

O Brasil está seguindo a tendência mundial de criar regras para um maior cuidado com a privacidade e os dados das pessoas físicas e, nesse contexto, startups e suas plataformas de tecnologia, que geralmente operam fortemente baseadas em dados, foram profundamente impactadas.

Sensível a essa questão e considerando a dificuldade que as startups teriam para implementar um projeto completo de conformidade com a chamada Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), o governo incluiu uma previsão de modificação no artigo art. 55-J que visa dar um tratamento diferenciado para as startups e empresas de inovação.

Essa alteração foi publicada na última terça-feira, 09 de julho, Lei n° 13.853/2019 que, entre outras diversas alterações à LGPD, determinou que:

Art. 55-J. Compete à ANPD:

(…)

XVIII – editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados, inclusive quanto aos prazos, para que microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam adequar-se a esta Lei; (grifo nosso)

No entanto, especialistas criticam o fato de que haveria uma eventual ausência de delimitação de critérios específicos para a autodeclaração como startups ou empresas de inovação, o que poderia gerar incertezas sobre a aplicação da legislação e o reconhecimento do tratamento mais favorável a muitas empresas.

De fato, a insegurança jurídica é ruim para o ecossistema pois, na dúvida sobre o risco de ser autuado ou não, de sofrer uma penalidade que pode chegar a R$ 50 milhões ou não, o empreendedor mais conservador tenderá a não usufruir de um benefício ao qual tem direito e o empreendedor mais arrojado poderá assumir um risco capaz de falir uma empresa pequena ou em estágio inicial.

Portanto, entendemos que a aplicação desse trecho da LGPD deve ser realizada em conjunto com o futuro Marco Legal das Startups, iniciativa legislativa que está sendo conduzida pelo Ministério da Economia e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), conforme explicaremos a seguir.

A consulta pública sobre o Marco Legal das Startups

Encerrou-se no último dia 23 de junho o período de consulta pública que o Ministério da Economia e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC) disponibilizaram para que a sociedade manifestasse suas opiniões e colaborasse com um futuro Marco Legal das Startups, legislação que tem como objetivo estabelecer um ecossistema mais amigável para o desenvolvimento desse tipo de empresa.

Depois de muito tempo de debate e apoio da sociedade civil e organizações ligadas ao setor de startups, alguns textos foram elaborados e submetidos à discussão pública para analisar pontos complexos como, por exemplo, se é necessário ou não definir o que é uma startup e se o conceito de startup deve levar em conta o faturamento da empresa.

Como escritório especializado em tecnologia e inovação, o PK advogados também contribuiu com essa discussão e buscou acrescentar o conhecimento e a experiência de quem, há 18 anos, trabalha ao lado de empresas que enfrentam os desafios de empreender negócios no Brasil.

Vejam abaixo os principais pontos:

Necessidade de definição jurídica de startup

Em nossa opinião, é essencial que a lei defina claramente o conceito de startup pois, à medida em que se pretende conferir um tratamento juridicamente diferenciado e mais favorável a tais empresas, a falta de definição clara poderia dar margem a abusos que prejudicariam todo o ecossistema.

Ou seja, para melhor recepcionar a inovação e empreendedorismo, as startups merecem ser destacadas conceitualmente e, a partir desse enquadramento, podem receber tratamento facilitado e simplificado.

Além disso, com uma definição clara, o Governo informaria de forma transparente aos empreendedores qual o tipo de empresa e de negócios se pretende impulsionar no país, evitando ou ao menos reduzindo bastante a insegurança jurídica.

Abrangência da definição jurídica de startup

A opções apresentadas na consulta pública eram duas, uma definição mais restritiva ou uma definição mais abrangente.

A definição mais restritiva focaria suas ações para um grupo mais restrito de empresas, podendo disponibilizar a essas um maior grupo de instrumentos e/ou recursos.

Já a definição mais abrangente teria como foco um grupo mais amplo de empresas, no entanto o grupo de instrumentos e/ou recursos disponibilizados a elas seria menor.

Em nossa opinião, considerando o objetivo de criação de um ecossistema inovador e dinâmico no país, o mais adequado seria a adoção de uma definição mais restritiva, de forma a conceder um número maior de instrumentos ou recursos para um grupo menor de empresas, quais sejam, aquelas que apresentem inovações tecnológicas ou modelos de negócios inovadores.

Ou seja, para termos mais efetividade no estímulo ao empreendedorismo e inovação, é preferível restringir o conceito e ter uma gama maior de benefícios.

Enquadramento tributário da empresa na definição de startup

Aprofundando na definição jurídica de startup, a consulta pública passa a questionar quais seriam os critérios e requisitos a serem utilizados para se reconhecer uma empresa como sendo uma startup.

O primeiro deles é o enquadramento tributário, ou seja, se o fato de a empresa ser tributada pelo Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real e, se isso for importante, quais desses enquadramentos seriam mais compatíveis com uma empresa do tipo startup.

Na nossa opinião, o conceito de startup não deveria considerar o enquadramento tributário da empresa como critério, uma vez que o enquadramento tributário diz respeito a uma opção da empresa que está vinculada unicamente às suas projeções de resultado, não interferindo, de maneira nenhuma, no tipo de atividade que ela desempenha.

Tempo de constituição da empresa na definição de startup

Em seguida, foi perguntado se o tempo de constituição da empresa é fator fundamental para reconhecer uma startup e, em caso positivo, qual seria o limite de tempo de constituição para que uma empresa fosse considerada startup.

Compreendemos que muitas startups modificam seus planos iniciais, “pivotam” seus modelos de negócio e, nesse caso, precisam de mais tempo para criar o seu protótipo, validar o seu produto ou serviço e efetivamente ir para o mercado.

No entanto, embora o prazo de 03 ou 04 anos também fosse aceitável, entendemos que a opção pelo prazo de 05 anos é a mais adequada no momento.

Considerando o cenário atual, as startups demoram um certo tempo para conseguir concluir suas etapas de captação de investimento e em 02 anos muitas não sairiam do papel.

Talvez, com o marco legal e um novo tratamento diferenciado e facilitado para essas empresas, todo o processo seja acelerado e, no futuro, esse prazo possa ser revisitado e reduzido.

Entendemos importante a definição de um limite de tempo de constituição, para que empresas que já não são mais startups passem a contribuir socialmente como uma empresa integral.

Faturamento bruto anual da empresa na definição de startup

O próximo questionamento abordou a questão financeira e procurou saber se o faturamento bruto anual da empresa deveria ser critério para definição de startup e, em caso positivo, qual seria esse valor, com faixas de R$ 4,8 milhões, R$ 16 milhões e R$ 78 milhões.

Embora seja importante considerar que o faturamento de uma startup pode variar em razão de diversos aspectos como, por exemplo, a abrangência da empresa em termos geográficos, o valor do seu ticket médio, a penetração de seus serviços e o seu ramo de atuação, entendemos que a definição de um limite de faturamento é um critério objetivo importante.

No entanto, nossa opinião é de que as faixas propostas pela consulta pública foram inadequadas, especialmente na grande diferença entre as faixas de R$ 16 milhões e R$ 78 milhões.

Em nosso ponto de vista, uma empresa para deixar de ser considerada uma startup e passar a ser tratada como uma empresa plenamente consolidada no mercado deve faturar acima de R$ 24 milhões por ano.

Investimento mínimo em P,D&I na definição de startup

Outro ponto interessante e, ao mesmo tempo, controverso, foi o questionamento sobre a utilização do critério de se exigir um investimento mínimo em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação para que uma empresa seja considerada uma startup e, em caso positivo, qual seria o percentual desse investimento.

Considerando o fato de que o incentivo às startups tem como objetivo o incentivo à inovação no país, é fundamental que para ser reconhecida como startup, uma empresa tenha que investir em pesquisa, desenvolvimento e inovação.

Do contrário, qualquer empresa poderia se autodeclarar startup para fins de obter os incentivos e isso, ao final, prejudicaria todo o ecossistema, especialmente as startups inovadoras de verdade.

No entanto, o ponto mais importante é que a exigência de investimento mínimo em P,D&I deva existir SE E SOMENTE SE o conceito de inovação for previsto em lei de forma abrangente, ou seja, deve ser mais amplo do que descobertas científicas e, principalmente, deve englobar também o desenvolvimento de novos modelos de negócios, novas formas de fazer ou produzir algo, ou mesmo jeitos diferentes de vender ou ofertar um produto ou serviço. A inovação deve poder ser tanto incremental como disruptiva. Esses são conceitos atuais e fundamentais de inovação! Qualquer iniciativa legislativa que se apegue a conceitos antiquados de inovação (restritos às inovações científicas e patentes) nascerá obsoleta. Grandes empresas nascidas na última década, consideradas extremamente inovadoras, trabalharam exclusivamente com novos modelos de negócios e nenhuma invenção científica.

Sugerimos seguir o conceito de inovação adotado no livro a Startup Enxuta do Eric Reyes.

Feitas essas considerações sobre o conceito de inovação, entendemos que a opção mais adequada para o desenvolvimento de um ecossistema inovador no Brasil seja aquela que exige um investimento de, pelo menos, 5% a 10% em P,D&I.

Quadro de funcionários e formação dos colaboradores na definição de startup

Outro ponto controverso e que é abordada pela consulta pública é a quantidade de funcionários e a sua formação, como condição para reconhecimento de uma empresa startup. Trata-se de uma questão complexa, uma vez que a depender da inovação, pode ser necessário um número maior de funcionários.

No entanto, vemos normalmente startups muito enxutas, com até 10 funcionários, realizarem trabalhos fantásticos.

Portanto, nossa sugestão é para que seja considerado um número máximo de até 30 funcionários para que uma empresa seja reconhecida como startup, sendo esse um número relativamente superior ao número de funcionários que uma startup normalmente possui e, acima desse patamar, a empresa já deve ser considerada plenamente capaz de prosseguir sem o tratamento diferenciado dedicado às iniciantes.

Por outro lado, o mesmo não se aplica a exigência um número mínimo de funcionários com títulos acadêmicos, de graduação, mestrado ou doutorado.

Primeiro, porque nada impede que uma pessoa com pouca escolaridade crie uma startup. E depois, porque a inovação pode vir de lugares, pessoas e idades absolutamente inesperados, como nas áreas de agronegócio, construção civil e games, por exemplo. Esse entendimento também se relaciona com a nossa opinião sobre o conceito de inovação. Se o conceito moderno de inovação vai muito além de invenções científicas, então a exigência de títulos acadêmicos iria na contramão do próprio conceito de inovação e  das pessoas consideradas capacitadas a produzir essa inovação.

Por fim, o Brasil não forma mestres e doutores em quantidade como em outros países e não sabemos quantos deles desejariam trabalhar em startups, que são empresas que atuam em condições de extrema incerteza.

Colocar um número mínimo de pessoas com formação acadêmica especial como condição para ser uma startup criaria apenas um entrave e uma limitação ao número de startups que o ecossistema brasileiro poderia ter, bem como seriam elementos de exclusão e restrição de acesso a pessoas que precisam muito empreender para sobreviver.

Enquadramento societário da empresa na definição de startup

A consulta aborda a questão do enquadramento societário como um critério de reconhecimento de uma empresa como startup, ou seja, se apenas Microempreendedores Individuais (MEI) poderiam ser considerados startup, ou, por outro lado, se também poderiam ser consideradas startups as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELI),  Empresas de Responsabilidade Limitada (LTDA) e as Sociedades Anônimas (S.A.).

Em nossa opinião, não há motivos para restringir o tipo societário, uma vez que se trata de uma opção dos fundadores da empresa e dos eventuais investidores no futuro.

O empreendedor deve ser livre para poder escolher o tipo societário que melhor lhe convier. O modelo proposto pela consulta pública, a Sociedade Anônima Simples (SAS), certamente será uma preferência nacional, por conjugar várias vantagens e recursos das Sociedades Anônimas, com custo mais baixo, segurança jurídica e governança para os investidores.

Autodeclaração como elemento de conceituação de startup

Na nossa opinião, é importante que a própria empresa possa definir a sua condição.

No entanto, não deve ser considerada uma condição necessária e obrigatória para a caracterização de uma startup, pois do contrário estaríamos privando que um empreendedor sem conhecimento ou suporte jurídico adequado pudesse ser enquadrado e tratado como startup, mesmo não tendo se autodeclarado como tal.

Limites à distribuição de lucros como elemento de conceituação de uma startup

Na maioria das vezes, as startups consomem todo o recurso que recebem para viabilizar o seu negócio e se consolidar no mercado. Enquanto startup, é muito raro haver lucro para distribuir. Portanto, em nossa opinião, deve, sim, haver restrições de distribuição de lucro para uma empresa ser considerada uma startup.

Escolhemos a opção de distribuição de até 25% do lucro anualmente, como forma de cobrir alguns gastos dos empreendedores.

Do contrário, permitir um limite maior, seria permitir que uma empresa que já saiu da fase de startup se acomode dentro dessa classificação apenas para continuar usufruindo de benefícios, prejudicando todo o ecossistema, especialmente as startups que realmente necessitam desse apoio.

Detenção de direitos de propriedade intelectual na definição de startup

Startups podem inovar em modelos de negócio e isso não exige obrigatoriamente o depósito de uma patente. Ademais, pouquíssimas inovações estão, hoje, representadas por patentes.

Critérios sobre riscos, modelo de negócio, uso de tecnologia e inovação

Muito embora conceitos de inovação, tecnologia, risco e incerteza sejam intrínsecos ao mundo das startups, temos uma preocupação quanto a essas definições subjetivas fazerem parte do conceito legal de startup.

Embora alguns desses critérios possam estar presentes na maioria das startups, seu reconhecimento depende de um subjetividade muito grande e qualquer incerteza do enquadramento seria muito prejudicial ao ecossistema e às próprias startups, pois retiraria a segurança jurídica que é um elemento muito importante para o empreendedor, que não pode estar à mercê de opiniões diversas e risco de ser autuado a qualquer momento.

Critérios objetivos, como comprovação de investimento em PD&I, faturamento, número de funcionários e distribuição limitada de lucros são, em nossa opinião, mais adequados para identificar uma startup.

Sociedade Anônima Simplificada

Entendemos que o modelo proposto é muito positivo, porém sugerimos que o valor total de receita bruta anual para que uma empresa possa ser constituída na modalidade Sociedade Anônima Simplificada seja alterado de R$ 16 milhões para R$ 24 milhões, alinhando com a sugestão que apresentamos anteriormente para a questão sobre limite de faturamento como critério para definição de uma empresa como startup.

Além disso, no § 1o do artigo XX.10, que trata da exclusão extrajudicial de acionista, sugerimos que o texto da lei já inclua qual o requisito mínimo de defesa do acionista, de modo a evitar a discussão sobre a validade da regra incluída no estatuto da sociedade. Hoje, de acordo com o texto do projeto de lei, essa discussão é prevista, o que entendemos inconveniente. O estatuto poderia, sim, especificar mais detalhes, à conveniência dos acionistas, mas a lei deveria indicar os requisitos básicos e não deixar aberta a possibilidade de invalidação da disposição.

Não nos parece saudável deixar em aberto a discussão sobre as regras incluídas no estatuto.

Simples Nacional e Investimentos

Primeiramente, entendemos que não há necessidade dessa alteração ser promovida por meio de Decreto do governo federal.

O afastamento das restrições do art. 3º, §4º, da Lei Complementar nº 123 por Decreto cria insegurança jurídica uma vez que as empresas ficam à mercê da composição do governo para definirem seu regime tributário.

A proposta pode alterar diretamente a Lei Complementar no 123, simplesmente revogando os incisos I, IV, VI e X.

Além disso, para estimular o crescimento das startups, é recomendada a revogação dos incisos III, IV e V do art. 3º, §4º, da Lei Complementar.

Tais incisos impedem a participação de investidores especializados no investimento em startups, que frequentemente diversificam e pulverizam seus investimentos, injetando capital em diversas empresas que desejam aderir ao Simples.

Esses incisos também impedem o financiamento das startups por crowdfunding, que, por sua natureza, envolve o investimento de várias pessoas em diversas empresas. Inclusive, há recomendação expressa desses sites para que os usuários diversifiquem seus investimentos e não aloquem mais de R$ 10 mil reais por startup.

Portanto, em nossa opinião, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, deveria passar a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 3º ………………………………………………………………

  • 17º Não se aplica para empresa do tipo “startup” as restrições impostas pelos incisos I, IV, VI ou X do § 4º.

Art. 17º ………………………………………………………………

  • 6º Não se aplica para empresa do tipo “startup” as restrições impostas pelo inciso II, do caput.

Facilitação de investimentos

Em nossa opinião, a redação do § 3º do artigo D.1 cria um risco alto para empresas, que podem descobrir subitamente que seus certificados não possuem mais eficácia liberatória, e transfere o dever de fiscalização dos fundos, que é um custo relevante.

Ao invés disso, recomenda-se que esses fundos tenham inscrição obrigatória no MCTIC para poderem emitir certificados com eficácia liberatória. As empresas, somente ao verificar a inscrição regular e aprovada no MCTIC, devem investir e receber certificado com eficácia liberatória, que não poderá perder sua validade caso o FIP futuramente deixe de cumprir requisitos para emissão de novos certificados.

Sugerimos que o texto sugerido adote a seguinte redação:

  • 3º O Fundo Patrimonial e o Fundo de Investimento em Participações devem estar regularmente cadastrados perante ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, para que assim possam captar recursos junto a empresa que possuem obrigações legais ou contratuais de investimentos em pesquisa, desenvolvimento e inovação.
  • 4º O pedido de cadastro junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações deverá ser apreciado em até 90 (noventa) dias.
  • 5º A destinação dos recursos do § 3º estará adstrita às diretivas indicadas pela entidade setorial responsável por fiscalizar suas obrigações, indicando os programas, projetos e demais finalidades de interesse público em pesquisa, desenvolvimento e inovação.
  • 4º B Eventual descumprimento de Fundo, FIP ou vinculadora não implicará a perda do caráter liberatório para a empresa investidora.

Stock Options

Sobre a proposta de regulamentação de Stock Options, entendemos que a natureza “salarial”, deve se restringir apenas às hipóteses em que as opções forem cedidas gratuitamente ou puderem ser exercidas a descoberto e as ações estejam imediatamente liberadas para venda.

Nas demais hipóteses, ainda que possa haver tributação pelo Imposto de Renda, em nosso entendimento, não deveria haver a qualificação como verba de natureza salarial, haja vista que, em geral, o verdadeiro intuito das Stock Options não é de complementar a remuneração, mas sim de alinhar os interesses de colaboradores e acionistas.

Conclusão

Em resumo, podemos dizer que agiu bem o legislativo ao conceder às pequenas empresas, startups e empresas de inovação um tratamento diferenciado e mais flexível para sua adaptação às regras da LGPD, porem é importante que até a data de 16 de agosto de 2020, quando tal lei entra efetivamente em vigor, tenhamos também o Marco Legal das Startups, de modo que seja mais fácil identificar claramente quais empresas se enquadrarão no conceito de Startups e, portanto, terão direito a tal benefício.

Além disso, entendemos que essa definição do Marco Legal das Startups deve guardar coerência, ou seja, se ficar definido que o melhor modelo para o desenvolvimento no Brasil de um cenário que incentive a tecnologia e a inovação, aos moldes do que existe no Vale do Silício e em outras regiões onde as startups encontram ambiente fértil para se desenvolverem, é um modelo mais restritivo em abrangência e com mais benefícios e vantagens, é importante que os critérios para definição do que seja uma startup também sejam critérios mais restritivos e, de preferência, objetivos.

Dessa forma, acreditamos que o país segue em um bom caminho para desenvolver um ecossistema que incentive o empreendedorismo inovador e baseado em novas tecnologias, ao mesmo tempo em que protege as empresas em sua fase mais complicada que é a fase inicial, quando ainda precisam queimar muitos recursos para adquirir escala e competitividade.

Por  Dra. Mariane Silveira, Mauro Roberto Martins Junior e Ricardo Hiroshi Akamine

Por que é importante entender as modificações atuais à Lei do Cadastro Positivo no cenário da iminente Lei Geral de Proteção de Dados?

Por Profa. Dra. Rita Peixoto Ferreira Blum e Hélio Ferreira Moraes

Data: 10.07.2019

Qual a finalidade da Nova Lei do Cadastro Positivo? A Lei nº 12.414/2011 visa disciplinar a utilização de “informações positivas” da pessoa natural ou jurídica, seu histórico de adimplemento (pontualidade), ou seja, de “boa pagadora”. Recentemente foi sancionada a Lei Complementar nº 166/2019 que altera dispositivos da Lei de 2011. A modificação mais significativa se refere à inversão de uma regra crucial para o tratamento destes dados. Na versão de 2011 da Lei a pessoa teria que ativamente requerer a inclusão de seu histórico de crédito em aludido cadastro positivo, enquanto que, na nova regra, que passou a viger, ela será notificada da inclusão e, caso não queira que ela ocorra, terá que solicitar isso ao banco de dados gestor, usualmente um “bureau” de informações creditícias. A pessoa titular do dado, portanto, passa a ter o ônus de requerer ao banco de dados de proteção ao crédito esta ação. Trata-se de um opt-out. Como regra (por default) a pessoa terá seus dados de adimplemento incluídos e, se não desejar, solicitará a exclusão dos mesmos. Importante destacar que o banco de dados estará autorizado, transcorridos um certo tempo da inclusão, detalhado abaixo, a fornecer a terceiro consulente a “nota ou pontuação do crédito”, elaborada com base nas informações de adimplemento armazenadas, apenas, o histórico em si (conceituado abaixo) ainda dependerá de prévia autorização específica do cadastrado.

Qual o motivo para surgimento em 2011 da Lei do Cadastro Positivo? De acordo com as razões expostas no projeto de lei que levou originalmente a ela, a mesma visava: (i) dar mais informações para as instituições financeiras que atuem concedendo crédito, que passariam a ter mais elementos sobre o conjunto de dados financeiros de operações de crédito e de pagamentos adimplidos ou em andamento pela pessoa (“histórico de crédito”), quando esta viesse a solicitar um novo empréstimo no mercado a alguma instituição desta natureza ou afim; e (ii) em tese, este “dado positivo” (de adimplemento) de posse do potencial credor, reverter-se-ia em facilidade de acesso a um novo crédito e/ou taxa de juros mais baixa, uma vez que o risco deste potencial tomador de crédito vir a não pagar é menor do que o de uma pessoa a respeito da qual a instituição não possui referido histórico de crédito. Esta razão por trás da mente do legislador (mens legis) se mantém porque ao final da Lei Complementar nº 166/2019, consta que o Banco Central do Brasil (BACEN) deverá encaminhar ao Congresso Nacional 24 meses contados de 08/04/2019 relatório com os resultados alcançados com as alterações do cadastro positivo, com ênfase na redução ou aumento do spread bancário, para fins de reavaliação legislativa.

Por que a Lei de 2011 veio a ser alterada em 2019? O texto da Lei original, como se diz no jargão popular, “não pegou”. As hipóteses para isso são: falta de conhecimento da pessoa (ex.  consumidor) potencial tomadora de crédito da possibilidade de se beneficiar com o cadastro; desconfiança desta em relação à consequência de expor este seu dado financeiro, em um país com as características e índice de criminalidade do Brasil; o fato de ter de partir de uma iniciativa dela; e, ainda, eventual desconfiança sobre se realmente a inclusão reverteria para ela (pessoa) uma efetiva redução de juros bancários. Conforme informação obtida no XIV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em maio de 2018 (sete anos após a entrada em vigor da Lei) na prática a adesão foi, até então, da ordem de 5% (cinco por cento), apenas. Com a crise econômica de 2014 a 2017 uma medida, em 2019, que possa facilitar o acesso ao crédito a algumas pessoas, acredita-se que seja positiva. Um estímulo ao consumo com consequente maior movimentação da economia.

Como fica a conciliação desta nova regra com a LGPD? Dado pessoal, de acordo com a LGPD é informação de pessoa natural que direta ou indiretamente a identifique. O histórico de crédito se encaixa neste conceito e, portanto, está protegido pela LGPD (além de também estar pelo Código de Defesa do Consumidor). Porém, o consentimento, em que pese ser a principal regra para o tratamento, a partir de agosto de 2020, quando a LGPD entrará integralmente em vigor, conviverá com outras hipóteses de tratamento lícito de dado pessoal. O Projeto da Lei de Geral Proteção de Dados que tramitou paralelamente à alteração recente na Lei do Cadastro Positivo levou a um texto final de LGPD em que se contemplou, dentre as hipóteses lícitas de tratamento a: “proteção ao crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente” (inciso do art. 7º da LGPD).

A pessoa cadastrada será informada da inclusão de seu “histórico de crédito” no cadastro positivo? Sim, a Lei que alterou o cadastro positivo determina que o cadastrado seja comunicado, em até 30 dias da abertura, sem custo para ele. Para o envio da comunicação devem ser utilizados dados pessoais como endereço residencial, comercial ou eletrônico, fornecidos pelo cadastrado à fonte (adiante conceituada). A comunicação não será necessária se ele já tiver cadastro aberto em outro banco de dados. Esta comunicação deverá ser realizada pelo gestor ou pela fonte. Gestor é a pessoa jurídica responsável pelo banco de dados, bem como pela coleta pelo armazenamento, pela análise e pelo acesso de terceiros aos dados armazenados; e fonte é a pessoa natural ou jurídica que conceda crédito, administre operações de autofinanciamento ou realiza venda a prazo ou outras transações comerciais e empresariais que impliquem, para ela, risco financeiro, inclusive as instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN e os prestadores de serviços continuados de água, esgoto, eletricidade, gás, telecomunicações e assemelhados.

Se o cadastrado não desejar que se mantenha esta inclusão, como ele deverá proceder? A Lei em comento prevê a possibilidade de que ele solicite a sua exclusão do cadastro, de forma gratuita, devendo ser informado sobre quais os canais disponíveis para tanto. O gestor deve proceder automaticamente ao cancelamento de pessoa natural ou jurídica que tenha manifestado previamente, por meio telefônico, físico ou eletrônico, a vontade de não ter aberto seu cadastro.

As informações sobre nota de crédito são disponibilizadas a consulentes tão logo incluídas no banco de dados? Não. Como o cadastrado poderá exercer o direito acima, esta informação a respeito dele somente poderá ser disponibilizada 60 dias após a abertura do cadastro e, claro, se ele não se opuser ao cadastramento, após ter recebido a comunicação tratada acima.

Qual a natureza da responsabilidade civil por danos da fonte do dado e do banco de dados, que emite a nota ou pontuação de crédito? De acordo com a Lei, o banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis objetiva e solidariamente, pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). Neste ponto a Lei em comento difere da regra da LGPD, que tem um Capítulo disciplinando de maneira detalhada e sensivelmente diferente do CDC o tema da responsabilidade do agente de tratamento (do controlador e do operador) do dado. Para detalhes desta disciplina, que foge ao objeto deste newsletter dada a profundidade, consulte os artigos 5º, e 37 a 40 da LGPD.

Quais pontos além dos já tratados acima são potencialmente mais polêmicos? A Lei do Cadastro Positivo menciona 10 dias para correção de informação apontada pelo cadastrado como errônea, enquanto a LGPD menciona que para anteder a pedido de correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados o agente de tratamento a qual foi direcionado o pedido e que estiver impossibilidade de o atender imediatamente observará o prazo a ser definido em regulamento (art. 18 da LGPD). No caso de pedido de cancelamento também há dissonância. A Lei do Cadastro Positivo menciona 02 dias úteis para o gestor, que receber a solicitação do cadastrado, transmita a solicitação aos demais gestores e atenda a solicitação no mesmo prazo, enquanto que a LGPD ainda dependerá de um regulamento, conforme a regra descrita anteriormente. Como lex speciali derogat generali (princípio da especialidade), é defensável o argumento de que, no caso dos dados de adimplemento arquivados e aos quais o cadastrado terá acessos, os prazos que irão prevalecer, nestas hipóteses, serão o da nova Lei ora em comento. Outro ponto de atenção é que segundo a Lei do Cadastro Positivo há a possibilidade de que sejam utilizadas informações de parentes do cadastrado que tenham com ele relação de parentesco até primeiro grau ou de dependência econômica.

Conclusão.  O tema dos dados pessoais vem se tornando cada vez mais importante, em especial quando são sobre pessoa natural. Se por um lado seu tratamento pode causar danos, por outro poder influenciar a economia do país, muito necessitada de estímulo, beneficiando pessoas que são boas pagadoras, por exemplo com a redução de juros. Por ser um tema relevante mais de um setor econômico é afetado e em que pese haver dispositivo na LGPD que permita um diálogo desta com a Lei do Cadastro Positivo, recentemente “repaginada”, cabe aos operadores do direito, aqui incluindo a recentemente criada Autoridade Nacional de Proteção de Dados, e ao mercado papel importante na aplicação destas ferramentas legais novas, para que sejam bem compreendidas por todos, em especial pelos titulares de dado, e “peguem” de forma positiva.

 

Sobre os autores:

Profa. Dra. Rita Peixoto Ferreira Blum – doutora e mestre em Direito na área do direito do consumidor, proteção de dados e privacidade pela PUC/SP. Autora do livro O Direito à Privacidade e à Proteção de Dados do Consumidor (Ed. Almedina – ano 2018) e do livro Direito do Consumidor na Internet (Ed. Quartier Latin – ano 2002). Atua como Consultora Jurídica Sênior na área de Proteção de Dados no PK Advogados e como Professora em cursos de especialização da área.

Hélio Ferreira Moraes – https://www.linkedin.com/in/heliomoraes/ – sócio do PK Advogados na área de tecnologia e inovação. Engenheiro Eletrônico pela Escola Politécnica da USP (1990) e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco da USP (1995). Autor de diversos artigos e coautor do livro “Direitos e aspectos econômicos na sociedade da informação” (2013), possuindo atividade extensa como palestrante no Brasil e no exterior.

Rotina de RH e Consultoria Trabalhista

Por Ivo Nicoletti Junior

 

No dia a dia, os profissionais de RH se deparam com muitas dúvidas de ordem prática no cumprimento das rotinas que decorrem naturalmente da gestão dos colaboradores, bem como com questões mais complexas que decorrem das alterações na legislação trabalhista, que tem acontecido com muita frequência nos dias atuais, especialmente em razão da chamada “reforma trabalhista”.

O profissional de RH deve estar atento às normas legais, adotando processos seguros e eficazes, bem como adotando procedimentos preventivos que possam sanar ou diminuir riscos trabalhistas futuros .

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