LGPD

Os 5 principais aspectos da criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados

Hélio Ferreira Moraes – sócio do PK Advogados

O governo anterior publicou no dia 28.12.2018 a Medida Provisória 869 (“MP 869”), que criou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (“ANPD”) e alterou também alguns artigos da Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”) (Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018). A criação da ANPD passou a vigorar desde a publicação da MP 869, portanto, em 28.12.2018, diferentemente do conteúdo da LGPD, sujeito a “vacatio legis“. A MP 869 tem prazo de vigência de 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período e está condicionada à aprovação do Congresso Nacional para transformação definitiva em lei. Vejamos então os principais aspectos regulamentados pela MP 869:

  • O encarregado, pessoa responsável dentro da empresa por conectar os envolvidos em uma operação de tratamentos de dados com os titulares e a ANPD, não precisa ser mais necessariamente ”pessoa natural”, abrindo uma avenida de oportunidades para terceirização e especialização nesse ramo para empresas de consultoria, contabilidade, escritórios de advocacia e compliance.

 

  • Compartilhamento de dados pessoais na saúde passa a ser menos restritivo, pois o polêmico parágrafo 4º do artigo 11 da LGPD, que restringia drasticamente o compartilhamento de dados na saúde apenas para o caso de portabilidade consentida, sempre que o objetivo fosse obter vantagem econômica, ganhou a possibilidade do compartilhamento desses dados também ser realizado quando necessários para prestação de serviços de saúde suplementar. Embora a hipótese ainda não contemple a vastidão desse mercado, que envolve toda a gestão de usos de planos e seguros de saúde pelos funcionários das empresas, já minimiza os impactos restritivos, pois na prática quase todas as empresas precisam compartilhar dados pessoais de saúde ao menos com os planos e seguros de saúde.

 

  • A revisão de decisões automatizadas, prevista como um direito dos titulares de ser realizada por pessoa natural no artigo 20 da LGPD, ganhou um novo contorno totalmente novo. O artigo original, que gerou bastante polêmica dado o potencial conflito entre a inovação tecnológica e a garantia dos direitos fundamentais de personalidade, permitia que os titulares de dados pessoais pudessem solicitar a revisão humana de uma decisão automatizada realizada no tratamento de uma base de dados pessoais destinadas a definição de perfil pessoal, profissional, consumo, crédito ou outros aspectos de sua personalidade. A MP 869 ao excluir desse artigo a expressão “por pessoa natural” continua concedendo o direito de revisão de uma decisão de sistema automatizado, mas já não vincula mais a necessidade desta revisão ser realizada por agente humano, o que do ponto de vista tecnológico atende as aspirações inovativas, embora deixe dúvidas sobre as garantias dos cidadãos.

 

  • A ANPD foi modificada para integrar a administração direta, sob a gestão direta pela Presidência da República, o que traz uma visão da importância estratégica que os dados pessoais representam atualmente, por outro lado, ascende os riscos de conflitos de interesse com os direitos de privacidade dos cidadãos. Além disso, a ANPD foi criada sob a gestão de um Conselho Diretor, composto por 5 membros indicados pelo Presidente da República, com mandatos fixos de 4 anos, e a definição estratégica de suas diretrizes por um Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais, composto por 23 membros não remunerados, sendo 11 indicados pelo Poder Público e os demais pela iniciativa privada. Também o compartilhamento de dados pessoais entre órgãos do poder público foi ampliado, permitindo que, dentre outras hipóteses, estes dados sejam compartilhados entre os órgãos públicos por meio de contratos e convênios.

 

  • Vacatio Legis, que é o prazo dado em algumas leis entre a sua publicação e a data em que passa a ser efetiva, foi alterada de 18 para 24 meses, assim a data de entrada em vigor da LGPD foi prorrogada para agosto/2020, contanto que a MP 869 seja transformada em lei no prazo de tramitação. Ou seja, na prática o prazo de 18 meses, que já estava em 14 meses no final do ano, pois a maior parte das empresas ainda não havia despertado para entender como cumprir a LGPD, ganhou um folego extra até agosto/2020, mas se a MP 869 não for aprovada, tudo pode voltar ao prazo anterior de fevereiro/2020.

O prazo parece longo, mas muitas são as medidas para as empresas criarem seus sistemas de governança corporativa em proteção de dados e criarem uma cultura empresarial nesse sentido, além disso a aplicação da LGPD vai ser bastante extensa e todas as empresas vão ter que se adaptar, pois dados pessoais de funcionários, por exemplo, são dados que precisam estar protegidos de acordo com a nova legislação.

Apesar da criação da ANPD e as alterações na LGPD serem favoráveis para implantar a cultura de proteção de dados no país, o fato de terem sido realizadas por Medida Provisória traz um novo fator de incerteza, enquanto não for transformada em lei, pois a confirmação dos efeitos da MP depende de Decreto-Legislativo, sendo que o governo entrante já declarou que serão avaliados para fins de convalidação ou revisão todos os atos do governo anterior nos últimos 60 dias de mandato.

10 Principais Pontos da Lei de Proteção de Dados do Brasil

A questão do uso dos dados pessoais na nova economia digital que estamos vivendo vem ganhando cada vez mais relevância, nos últimos anos presenciamos o surgimento de conceitos como Big Data, Analytics, Data Mining, Marketing Digital,  redes sociais, Apps com serviços personalizados, entre tantos outros que se desenvolvem através dos dados pessoais que já estão sendo chamados de “o petróleo do século XXI”.

As plataformas se multiplicaram, as empresas passaram a coletar os mais variados dados e muitos modelos de negócio foram criados adotando a estratégia de oferecer serviços gratuitamente em troca dos dados pessoais dos usuários, o que levou muitas empresas a coletar dados de maneira indiscriminada.

Diversos casos de vazamento de dados foram relatados nos últimos anos e as pessoas passaram a sentir que sua privacidade estava em jogo e que era necessário definir certas regras para balancear a inovação e a comodidade dos novos serviços, com direitos fundamentais como a privacidade, intimidade, liberdade de expressão, dentre outros.

A preocupação de garantir a privacidade como um direito remonta ao final dos anos 1800, ganhou força após o final da Segunda Guerra Mundial, mas a atenção se voltou para os dados pessoais no início dos anos 1970, época em que surgiram os primeiros computadores pessoais. Na década de 80 surgia na Europa a Convenção 108 do Conselho da Europa para a Proteção de das Pessoas Singulares no que diz respeito ao Tratamento Automatizado de Dados Pessoais e, em 1995, foi adotada a Diretiva 95/46/EC do Parlamento Europeu e do Conselho.

Recentemente, a UE (União Europeia), que já era vista como uma das forças globais líderes na questão das regulamentações da inovações e direitos pessoais, substituiu a diretiva da década de 90 pelo GDPR (General Data Protection Regulation – Regulamento Geral de Proteção de Dados) que entrou em vigor no dia 25 de maio de 2018.

Apesar de ser direcionada à UE, o GDPR afetará empresas de todo o mundo. E a explicação para isso está no fato de que, atualmente, os dados circulam em uma escala global. Ou seja, até mesmo uma pequena empresa brasileira pode coletar, armazenar e utilizar informações pessoais de uma pessoa que está localizada na UE. Dessa forma, como o GDPR se refere exatamente aos dados de pessoas localizadas na UE, qualquer empresa que vier a lidar com essas informações está sujeita a essa regulamentação.

No Brasil, embora existissem várias leis que tratassem sobre o tema da proteção de dados, nenhuma dela tratava a questão como mote principal, faltando uma lei ampla e específica para estabelecer o marco regulatório brasileiro. A falta deste marco regulatório deixava o país em uma situação delicada internacionalmente, pois aspectos como a reciprocidade de proteção aos dados exigida pelo GDPR não eram atendidos pela nossa legislação.

Ciente disso, o Congresso brasileiro discutiu o tema por muitos anos e em 15 de agosto de 2018 foi publicada a lei geral de proteção de dados brasileira (“LGPD”), Lei nº 13.709/2018, que entrará em vigor em fevereiro de 2020.

Embora o projeto de lei que deu origem à LGPD tenha tido inspiração no GDPR e em outras legislações bem-sucedidas em outros países, a legislação brasileira tem suas peculiaridades e que serão destacadas abaixo:

  1. Qual o objetivo da lei de proteção de dados?

O objetivo desta lei é regulamentar o tratamento de dados pessoais por pessoas ou entidades do setor privado ou público, inclusive nos meios digitais (ou seja, arquivos em papel também estão incluídos), referentes a dados pessoais de consumidores, usuários, prospects, empregados, independente do país da sede ou no qual os dados estejam localizados com o propósito de proteger a liberdade, a privacidade e o livre desenvolvimento da pessoa natural.

O alcance da nova lei é bastante amplo, aplicando-se sempre que o tratamento seja realizado no território nacional, quando tenha por objetivo a oferta ou fornecimento de bens ou serviços a indivíduos localizados no Brasil, ou, ainda, caso os dados pessoais que aqui tenham sido coletados.

  1. O que são dados pessoais e os dados pessoais sensíveis?

Uma questão bastante relevante refere-se aos tipos de dados abrangidos pela LGPD, tendo em vista a amplitude deste mundo dos dados que são coletados pelas mais diversas plataformas e empresas. Basicamente a LGPD regulamenta o tratamento dos dados pessoais e dos dados pessoais sensíveis.

Os dados pessoais são as informações relacionada ao titular, que pode ser a pessoa natural identificada ou identificável, podendo incluir nome, endereço, e-mail, idade, estado civil e situação patrimonial, obtido em qualquer tipo de suporte (papel, eletrônico, informático, som e imagem, etc.). A LGPD optou por um conceito amplo dos dados pessoais englobados, sem uma lista taxativa, o que dá maior longevidade à lei e deixa a definição da sua amplitude para o regulador ou os operadores do direito.

São considerados sensíveis, por sua vez, aqueles dados pessoais sobre a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, as opiniões políticas, a filiação a sindicatos ou a organizações de caráter religioso, filosófico ou político, dados referentes à saúde ou à vida sexual, dados genéticos ou biométricos, quando vinculados a uma pessoa natural. O tratamento destes dados é abordado com maior rigor pela LGPD, sendo vedado o seu tratamento, exceto em hipóteses específicas trazidas pela lei.

  1. O que configura um tratamento de dados sujeito à LGPD?

A LGPD se aplica a toda operação realizada com dados pessoais, como a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração, ou seja, uma abrangência ponta-a-ponta, desde a entrada do dado em determinada entidade, todo o período de permanência, até sua eventual saída.

Há casos em que a própria lei excetua certos tipos de tratamento de dados, como por exemplo aquele tratamento realizado por pessoa física para fins exclusivamente particulares e não econômicos, como agendas ou informações que sejam coletadas para propósitos exclusivamente particulares.

No caso das pessoas jurídicas, estão excluídos da abrangência da LGPD os tratamentos realizados para fins exclusivamente jornalístico e artísticos, acadêmicos, segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, ou atividades de investigação e repressão de infrações penais.

Também ficaria excluída a aplicação da lei naquelas hipóteses em que os dados estejam apenas de passagem no Brasil, ou seja, dados pessoais provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que este tenha grau de proteção similar ao estabelecido na LGPD.

  1. Quem são as pessoas visadas pela LGPD?

Primeiramente é importante esclarecer que o cidadão, brasileiro ou não, como o detentor da sua autodeterminação informativa passou a ser o titular dos seus dados pessoais.

Aqueles que tratam os dados foram classificadas pela lei como agentes de tratamento, sendo o principal deles o controlador, que pode ser pessoa física ou jurídica, privada ou governamental, responsável pelas decisões referentes ao tratamento. Além do controlador, que é o agente que normalmente possui o contato direto com o titular, também a atividade terceirizada de tratamento de dados realizada pelo agente chamado de operador, que pode ser pessoa física ou jurídica, privada ou governamental, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.

Espelhando de certa maneira o GDPR, embora com uma competência e responsabilidade significativamente inferior ao DPO (Data Protection Officer), a lei brasileira criou a figura do encarregado, como a pessoa física, indicada pelo controlador, que atua como canal de comunicação entre o controlador e os titulares e a autoridade nacional. Mais adiante trataremos do papel do encarregado, mas como observado no Brasil a lei não concedeu a esse agente um papel de tanta autonomia e destaque, como na EU.

  1. Quais empresas serão afetadas pela LGPD?

A nova lei de proteção de dados não afeta apenas as empresas de tecnologia, abrangendo todas as empresas que lidam, de alguma forma, com dados pessoais. Como a lei não restringe aos dados pessoais armazenados de maneira digital, na verdade quase que a totalidade das empresas detém algum tipo de cadastro com informações pessoais, como dados de funcionários, contato de um fornecedor (ex. nome, telefone, e-mail e endereço), entre outros.

Dessa forma, estão abrangidos pela lei tanto aquele que faz o registro de entrada em condomínio ou uma grande rede social, com centenas de informações sobre um titular. Da mesma maneira, qualquer operação de terceirização de tratamento de dados, por mais simples que seja, como uma limpeza ou enriquecimento de base de dados com dados de endereço ou perfil de compra, caracterizará o prestador como operador.

  1. Quais são os direitos dos titulares dos dados?

A LGPD é fundamentada no direito à autodeterminação informativa às pessoas físicas titulares dos dados pessoais, ou seja, a cada um é garantido o direito de estabelecer os limites de utilização dos seus dados pessoais. Dessa forma, o titular dos dados deverá ser informado sobre a finalidade do tratamento de seus dados, forma e duração, quem será o controlador, compartilhamento dos dados, responsabilidades das entidades detentoras dos dados e os direitos do titular, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva.

Além disso, os titulares dos dados pessoais tem direito a obter do controlador (i) confirmação de tratamento; (ii) acesso aos dados no prazo de até 15 dias do requerimento; (iii) correção de dados; (iv) anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou não tratados de maneira legítima; (v) portabilidade dos dados; (vi) eliminação dos dados, ainda que fornecidos com consentimento prévio; (vii) informações dos compartilhamentos de dados; (viii) informações sobre a possibilidade de não fornecer o consentimento e suas consequências; (ix) revogação do consentimento; (x) revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado, incluindo definição de perfil pessoal, profissional, de consumo, de crédito ou os aspectos de sua personalidade.

Caso o titular dos dados pessoais seja criança, o tratamento somente poderá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou responsável legal. Exceções à essa regra são apenas quando o tratamento for necessário para contatar os pais ou responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiros sem o consentimento. A participação em jogos e aplicações de internet não poderá ser condicionada ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias.

  1. Quais as situações em que o tratamento de dados pessoais é permitido?

Embora a lei pareça restringir bastante as possibilidades de tratamentos dos dados, existem uma série de possibilidades de tratamento de dados que podem ser feitos legalmente. Nesse contexto, a LGPD estabelece que os agentes de tratamento poderão tratar dados pessoais, sendo a principal delas aquela realizada com o consentimento do titular; No entanto, a LGPD prevê outras possibilidades que permitem o tratamento, mesmo quando não obtido o consentimento do titular, quais sejam: (i) para cumprir obrigação legal do controlador do tratamento; (ii) para o tratamento e uso compartilhado para execução de políticas públicas, nos casos de administração pública; (iii) para a realização de estudos por órgão de pesquisa, desde que anonimizados; (iv) para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (v) para a tutela da saúde, desde que realizada por profissionais do setor; (vi) para a execução ou pré-execução de um contrato com o titular; (vii) para pleitos em processos judicial, administrativo ou arbitral; (viii) interesses legítimos do controlador, desde que não afetem direitos e liberdades fundamentais; (ix) para a proteção do crédito.

No caso dados pessoais sensíveis, a regra geral é de que o  tratamento é vedado, exceto quando realizado mediante o consentimento específico e em destaque, pelo titular, para finalidades específicas; ou, sem consentimento, quando for indispensável para: (i) o controlador cumprir uma obrigação legal; (ii) a administração pública executar políticas públicas; (iii) órgão de pesquisa realizar estudos, mediante anonimização; (iv) exercício regular de direitos como em contratos, processos judiciais, administrativos ou arbitrais; (v) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (vi) tutela da saúde, desde que realizado por profissionais da área; ou (vii) garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular.

  1. Como obter o consentimento corretamente?

A obtenção do consentimento deverá ser realizada para finalidades específicas, não podendo ser um consentimento genérico, mas pode ser realizado por qualquer meio que demonstre a manifestação de vontade do titular, desde que conste de forma destacada. Além disso, o consentimento poderá ser revogado a qualquer momento, mediante manifestação expressa do titular, através de procedimento gratuito e facilitado.

Caberá ainda ao controlador do tratamento dos dados o ônus da prova de que o consentimento foi obtido, por isso a manutenção da cadeia de custódia e autorizações deve ser mantida com bastante rigor. Entretanto, estará dispensado o consentimento quando os dados forem tornados manifestamente públicos pelo titular.

Nos contratos de adesão o tratamento de dados pessoais pode ser condição para o fornecimento de produto ou serviço, desde que o titular dos dados seja informado com destaque sobre isso.

Por fim, quando é possibilitada a contratação com ou sem o fornecimento de dados pessoais, o titular deve ser informado sobre as consequências de não autorizar o uso dos seus dados, tais como restrições nos serviços oferecidos ou exibição de publicidade.

  1. Como deve ser feita a transferência de dados para fora do Brasil?

Os dados pessoais podem ser transferidos para fora do país e, conforme estabelecido na LGPD,  as transferências são permitidas nos seguintes casos: (i) os países a serem transferidos possuam grau de proteção de dados pessoais compatível com a lei brasileira; (ii) o controlador comprovar as mesmas garantias previstas na lei de proteção de dados, por meio de: a) cláusulas contratuais específicas para uma determinada transferência; b) cláusulas-padrão contratuais; c) normas corporativas globais; d) selos, certificados e códigos de conduta regularmente emitidos; (iii) quando for necessária para a cooperação jurídica internacional entre órgãos públicos de inteligência, de investigação e de persecução; (iv) quando for necessária para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (v) a autoridade nacional autorizar a transferência; (vi) quando for decorrente de acordo de cooperação internacional; (vii) quando for necessária para execução de política pública ou atribuição legal do serviço público; (viii) o titular tiver fornecido o seu consentimento específico e em destaque; ou (xi) necessário para cumprimento de obrigação legal, execução de um contrato ou exercício regular de um direito em processos.

  1. Quais são as penalidades e responsabilidade em casos de descumprimento da LGPD?

Quem não cumprir a lei ficará sujeito a penalidades administrativas que vão de advertência a multa de até 2% (dois por cento) do faturamento, limitada a R$ 50 milhões por infração, bem como publicização da infração, bloqueio ou eliminação dos dados. Embora a LGPD não tenha estabelecido duas faixas de penalidades como o GDPR, seguiu um balizamento similar em termos de valores e vinculação ao faturamento da empresa infratora.

O controlador que causar dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, é obrigado a reparar, estando ainda sujeito a inversão do ônus da prova a favor do titular dos dados e a solidariedade com o operador, quando diretamente envolvido no tratamento. O operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador.

Para se eximir de responsabilidade sobre o tratamento as empresas deverão provar que: (i) não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; (ii) não houve violação à legislação de proteção de dados, ainda que tenham realizado o tratamento; ou (iii) o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro.

Assim como na legislação de combate à corrupção, poderá ser atenuada a punição da empresa caso ela demonstre que implementou um programa de governança em privacidade, baseado em boas práticas de segurança da informação, bem como um de um sólido projeto de treinamento, políticas e processos de proteção de dados pessoais envolvendo todos os colaboradores da empresa. A seguir, apresentamos a sugestão de um roadmap para tais implementações.

 

 

 

 

Principais aspectos da Lei Geral de Proteção de Dados

Em 15 de agosto de 2018 foi publicada a lei geral de proteção de dados brasileira, Lei no. 13.709, inspirada na legislação europeia do GDPR (General Data Protection Regulation) que entrou em vigor no último 25 de maio de 2018 e outras legislações mundiais.

Qual o objetivo da Lei Geral de Proteção de Dados?

O objetivo da Lei Geral de Proteção de Dados é regulamentar o tratamento de dados pessoais por pessoas ou entidades do setor privado ou público. Inclusive nos meios digitais, de consumidores, empregados, independente do país da sede ou no qual os dados estejam localizados. Com o propósito de proteger a liberdade, a privacidade e o livre desenvolvimento da pessoa natural. A Lei Geral de Proteção de Dados se aplica sempre que o tratamento seja realizado no território nacional. Tenha por objetivo a oferta/fornecimento de bens/serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional. Ou os dados pessoais tenham sido coletados no território nacional.

O que são dados pessoais? O que são dados pessoais sensíveis?

Os dados pessoais são as informações relacionada ao titular, que pode ser a pessoa natural identificada ou identificável, podendo incluir nome, endereço, e-mail, idade, estado civil e situação patrimonial, obtido em qualquer tipo de suporte (papel, eletrônico, informático, som e imagem, etc).

Os dados sensíveis são aqueles dados pessoais sobre a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, as opiniões políticas, a filiação a sindicatos ou a organizações de caráter religioso, filosófico ou político, dados referentes à saúde ou à vida sexual, dados genéticos ou biométricos, quando vinculados a uma pessoa natural.

Quais são os principais direitos dos titulares dos dados? E no caso de dados de criança, quais os cuidados adicionais?

O titular dos dados deverá ser informado sobre a finalidade do tratamento de seus dados, forma e duração, controlador, compartilhamento dos dados, responsabilidades das entidades detentoras dos dados e os direitos do titular, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva.

Os titulares dos dados pessoais tem direito a obter do controlador (i) confirmação de tratamento; (ii) acesso aos dados no prazo de até 15 dias do requerimento; (iii) correção de dados; (iv) anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou não tratados de maneira legítima; (v) portabilidade dos dados; (vi) eliminação dos dados, ainda que fornecidos com consentimento prévio; (vii) informações dos compartilhamentos de dados; (viii) informações sobre a possibilidade de não fornecer o consentimento e suas consequências; (ix) revogação do consentimento; (x) revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado, incluindo definição de perfil pessoal, profissional, de consumo, de crédito ou os aspectos de sua personalidade.

O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou responsável legal. Somente poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento quando for necessário para contatar os pais ou responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiros sem o consentimento. A participação em jogos e aplicações de internet não poderá ser condicionada ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias.

Quem são as empresas afetadas pela Lei Geral de Proteção de Dados? Apenas as empresas de tecnologia?

A Lei Geral de Proteção de Dados não afeta apenas as empresas de tecnologia. Ela afeta todas as empresas que tratem dados pessoais. A Lei Geral de Proteção de Dados caracterizou os agentes de tratamento. Eles podem ser tanto pessoa natural como jurídica, de direito público ou privado, como o controlador, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais; e o operador, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador, nos mesmos moldes do GDPR.

Quando as empresas podem tratar os dados pessoais legalmente? E os dados sensíveis?

Os agentes de tratamento poderão tratar dados pessoais (i) com o consentimento do titular; (ii) para cumprir obrigação legal do controlador do tratamento; (iii) para o tratamento e uso compartilhado para execução de políticas públicas, nos casos de administração pública; (iv) para a realização de estudos por órgão de pesquisa, desde que anonimizados; (v) para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (vi) para a tutela da saúde, desde que realizada por profissionais do setor; (vii) para a execução ou pré-execução de um contrato com o titular; (viii) para pleitos em processos judicial, administrativo ou arbitral; (ix) interesses legítimos do controlador, desde que não afetem direitos e liberdades fundamentais; (x) para a proteção do crédito.

O tratamento dos dados pessoais sensíveis são vedados, exceto mediante o consentimento específico e em destaque, pelo titular, para finalidades específicas; ou, sem consentimento, quando for indispensável para: (i) o controlador cumprir uma obrigação legal; (ii) a administração pública executar políticas públicas; (iii) órgão de pesquisa realizar estudos, mediante anonimização; (iv) exercício regular de direitos como em contratos, processos judiciais, administrativos ou arbitrais; (v) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (vi) tutela da saúde, desde que realizado por profissionais da área; ou (vii) garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular.

Quais são os cuidados que as empresas devem tomar ao obter o consentimento?

O consentimento deverá ser realizado para finalidades específicas, não podendo ser genérico, mas pode ser realizado por qualquer meio que demonstre a manifestação de vontade do titular, desde que conste em cláusula destacada das demais. Além disso, o consentimento poderá ser revogado a qualquer momento, mediante manifestação expressa do titular, mediante procedimento gratuito e facilitado.

Caberá ainda ao controlador do tratamento dos dados o ônus da prova de que o consentimento foi obtido. Entretanto, estará dispensado o consentimento quando os dados forem tornados manifestamente públicos pelo titular.

Os contratos de adesão podem vincular o uso do serviço com o fornecimento de dados pessoais?

Nos contratos de adesão o tratamento de dados pessoais pode ser condição para o fornecimento de produto/serviço, desde que o titular dos dados seja informado com destaque sobre isso.

As empresas podem transferir dados para fora do país?

Os dados pessoais podem ser transferidos para fora do país somente quando: (i) os países possuam grau de proteção de dados pessoais compatível com a lei brasileira; (ii) o controlador comprovar as mesmas garantias previstas na Lei Geral de Proteção de Dados, por meio de: a) cláusulas contratuais específicas para uma determinada transferência; b) cláusulas-padrão contratuais; c) normas corporativas globais; d) selos, certificados e códigos de conduta regularmente emitidos; (iii) for necessária para a cooperação jurídica internacional entre órgãos públicos de inteligência, de investigação e de persecução; (iv) for necessária para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (v) a autoridade nacional autorizar a transferência; (vi) for decorrente de acordo de cooperação internacional; (vii) for necessária para execução de política pública ou atribuição legal do serviço público; (viii) o titular tiver fornecido o seu consentimento específico e em destaque; ou (xi) necessário para cumprimento de obrigação legal, execução de um contrato ou exercício regular de um direito em processos.

Quais as penalidades e responsabilidade de quem não cumprir a Lei Geral de Proteção de Dados?

Quem não cumprir a Lei Geral de Proteção de Dados ficará sujeito as penalidades de advertência. São elas: multa de até 2% (dois por cento) do faturamento, limitada a R$ 50 milhões por infração, publicização da infração, bloqueio ou eliminação dos dados.

O controlador do tratamento de dados que causar dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, é obrigado a reparar, estando ainda sujeito a inversão do ônus da prova a favor do titular dos dados e a solidariedade com o operador, quando diretamente envolvido no tratamento. O operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador

Para se eximir de responsabilidade sobre o tratamento as empresas deverão provar que: (i) não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; (ii) não houve violação à legislação de proteção de dados, ainda que tenham realizado o tratamento; ou (iii) o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro.

 

Como as empresas precisam se preparar?

Listamos abaixo os principais pontos de atenção que as empresas precisam avaliar em suas operações de tratamento de dados pessoais:

 

Relatório de Impacto à Proteção de Dados

O controlador do tratamento dos dados terá que produzir o relatório de impacto à proteção de dados pessoais (similar ao DPIA do GDPR). Inclusive de dados sensíveis, referente às suas operações, mediante solicitação da autoridade nacional. Este relatório deverá conter descrições específicas. São elas: processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais. Incluindo tipos de dados coletados e a metodologia utilizada para a coleta. Garantia da segurança das informações e a análise do controlador com relação as medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco adotados.

Registro do tratamento:

As empresas deverão manter registro das operações de tratamento de dados pessoais que realizarem, especialmente quando baseado no legítimo interesse. A autoridade nacional poderá dispor sobre padrões de interoperabilidade para fins de portabilidade, livre acesso aos dados e segurança, assim como sobre o tempo de guarda dos registros, tendo em vista especialmente a necessidade e a transparência.

Encarregado pelo Tratamento de Dados Pessoais

: A regra geral foi que as empresas deverão indicar um encarregado pelo tratamento de dados pessoais. Entretanto, a autoridade nacional poderá estabelecer normas complementares sobre a definição e as atribuições do encarregado, inclusive hipóteses de dispensa da necessidade de sua indicação, conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados. Nos casos em que o encarregado tiver que ser nomeado, a empresa deverá fornecer a sua identidade e as informações de contato publicamente, preferencialmente no seu website. Este será responsável por: (i) aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências; (ii) receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências; (iii) orientar os funcionários e os contratados sobre as normas de proteção de dados pessoais; e (vi) executar as demais atribuições determinadas pela empresa ou normas complementares.

Segurança:

As empresas deverão verificar se o tratamento de dados pessoais está sendo realizado de maneira segura. Em razão do modo pelo qual é realizado, do resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam. Ou das técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado. Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas específicas. Elas precisam estar aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados.

Precisam contemplar também situações acidentais ou ilícitas de destruição. Perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito. As empresas deverão adotar regras de segurança na fase de concepção do produto ou do serviço até a sua execução (by design). Os sistemas utilizados para o tratamento de dados pessoais devem ser estruturados de forma a atender aos requisitos de segurança. Deverão atender também aos padrões de boas práticas e de governança, aos princípios gerais previstos na Lei Geral de Proteção de Dados e às demais normas regulamentares (by default).

Comunicação de vazamento:

O controlador deverá comunicar a autoridade nacional E ao titular a ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares. Fica o prazo de comunicação a ser definido pela autoridade nacional. A divulgação pública do fato em meios de comunicação poderá ser determinada pela autoridade nacional. De acordo com a gravidade do incidente, podendo ainda determinar medidas para reverter ou mitigar os efeitos do incidente.

Auto regulação de Boas Práticas e da Governança

: Os agentes de tratamento de dados pessoais poderão formular regras de boas práticas e de governança. É importante que elas estabeleçam as condições de organização e o regime de funcionamento. Precisam contemplar também os procedimentos. Incluem-se reclamações e petições de titulares, as normas de segurança e os padrões técnicos. As obrigações específicas para os diversos envolvidos no tratamento e as ações educativas. Os mecanismos internos de supervisão e de mitigação de riscos e outros aspectos relacionados ao tratamento de dados pessoais.

Dentre as normas de boas práticas os agentes de tratamento deverão elaborar e seguir um Programa de Governança em Privacidade efetivo que: (i) contenha demonstração do comprometimento do controlador com a proteção de dados; (ii) seja aplicável a todo o conjunto de dados pessoais que estejam sob seu controle, independentemente do modo em que se realizou sua coleta; (iii) seja adaptado à estrutura, à escala e ao volume de suas operações, bem como à sensibilidade dos dados tratados; (iv) estabeleça políticas e salvaguardas adequadas com base em processo de avaliação sistemática de impactos e riscos à privacidade; (v) tenha o objetivo de estabelecer relação de confiança com o titular, por meio de atuação transparente e que assegure mecanismos de participação do titular; (vi) esteja integrado à sua estrutura geral de governança e estabeleça e aplique mecanismos de supervisão internos e externos; (vii) conte com planos de resposta a incidentes e remediação; e (viii) seja atualizado constantemente com base em informações obtidas a partir de monitoramento contínuo e avaliações periódicas.

Quem é a autoridade nacional e quando vai ser instituída?

Esse foi um dos aspectos mais polêmicos da nova legislação. A autoridade nacional de proteção de dados foi vetada na promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados. Ficando, assim, para ser instituída por ato apartado do executivo. Sem a autoridade nacional, ficam prejudicados muitos aspectos da Lei Geral de Proteção de Dados. Ela é parte essencial para que os direitos e garantias dos cidadãos. Ela é importante para que seus dados sejam efetivamente implementados e monitorados. Além disso, a autoridade seria extremamente importante para a definição de novas políticas. Além disso, seria importante para padronização de fiscalização e evitar a judicialização das questões envolvendo proteção de dados. Crucial para resolução de conflitos e uniformização dos direitos.

Quando entra em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados?

As novas regras só passarão a viger depois de 18 meses, contados de 15 de agosto de 2018, para que órgãos, empresas e entidades se adaptem.

 

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