Como uma recente alteração na LGPD e o Marco Legal das Startups podem garantir um tratamento mais benéfico

O Brasil está seguindo a tendência mundial de criar regras para um maior cuidado com a privacidade e os dados das pessoas físicas e, nesse contexto, startups e suas plataformas de tecnologia, que geralmente operam fortemente baseadas em dados, foram profundamente impactadas.

Sensível a essa questão e considerando a dificuldade que as startups teriam para implementar um projeto completo de conformidade com a chamada Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), o governo incluiu uma previsão de modificação no artigo art. 55-J que visa dar um tratamento diferenciado para as startups e empresas de inovação.

Essa alteração foi publicada na última terça-feira, 09 de julho, Lei n° 13.853/2019 que, entre outras diversas alterações à LGPD, determinou que:

Art. 55-J. Compete à ANPD:

(…)

XVIII – editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados, inclusive quanto aos prazos, para que microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam adequar-se a esta Lei; (grifo nosso)

No entanto, especialistas criticam o fato de que haveria uma eventual ausência de delimitação de critérios específicos para a autodeclaração como startups ou empresas de inovação, o que poderia gerar incertezas sobre a aplicação da legislação e o reconhecimento do tratamento mais favorável a muitas empresas.

De fato, a insegurança jurídica é ruim para o ecossistema pois, na dúvida sobre o risco de ser autuado ou não, de sofrer uma penalidade que pode chegar a R$ 50 milhões ou não, o empreendedor mais conservador tenderá a não usufruir de um benefício ao qual tem direito e o empreendedor mais arrojado poderá assumir um risco capaz de falir uma empresa pequena ou em estágio inicial.

Portanto, entendemos que a aplicação desse trecho da LGPD deve ser realizada em conjunto com o futuro Marco Legal das Startups, iniciativa legislativa que está sendo conduzida pelo Ministério da Economia e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), conforme explicaremos a seguir.

A consulta pública sobre o Marco Legal das Startups

Encerrou-se no último dia 23 de junho o período de consulta pública que o Ministério da Economia e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC) disponibilizaram para que a sociedade manifestasse suas opiniões e colaborasse com um futuro Marco Legal das Startups, legislação que tem como objetivo estabelecer um ecossistema mais amigável para o desenvolvimento desse tipo de empresa.

Depois de muito tempo de debate e apoio da sociedade civil e organizações ligadas ao setor de startups, alguns textos foram elaborados e submetidos à discussão pública para analisar pontos complexos como, por exemplo, se é necessário ou não definir o que é uma startup e se o conceito de startup deve levar em conta o faturamento da empresa.

Como escritório especializado em tecnologia e inovação, o PK advogados também contribuiu com essa discussão e buscou acrescentar o conhecimento e a experiência de quem, há 18 anos, trabalha ao lado de empresas que enfrentam os desafios de empreender negócios no Brasil.

Vejam abaixo os principais pontos:

Necessidade de definição jurídica de startup

Em nossa opinião, é essencial que a lei defina claramente o conceito de startup pois, à medida em que se pretende conferir um tratamento juridicamente diferenciado e mais favorável a tais empresas, a falta de definição clara poderia dar margem a abusos que prejudicariam todo o ecossistema.

Ou seja, para melhor recepcionar a inovação e empreendedorismo, as startups merecem ser destacadas conceitualmente e, a partir desse enquadramento, podem receber tratamento facilitado e simplificado.

Além disso, com uma definição clara, o Governo informaria de forma transparente aos empreendedores qual o tipo de empresa e de negócios se pretende impulsionar no país, evitando ou ao menos reduzindo bastante a insegurança jurídica.

Abrangência da definição jurídica de startup

A opções apresentadas na consulta pública eram duas, uma definição mais restritiva ou uma definição mais abrangente.

A definição mais restritiva focaria suas ações para um grupo mais restrito de empresas, podendo disponibilizar a essas um maior grupo de instrumentos e/ou recursos.

Já a definição mais abrangente teria como foco um grupo mais amplo de empresas, no entanto o grupo de instrumentos e/ou recursos disponibilizados a elas seria menor.

Em nossa opinião, considerando o objetivo de criação de um ecossistema inovador e dinâmico no país, o mais adequado seria a adoção de uma definição mais restritiva, de forma a conceder um número maior de instrumentos ou recursos para um grupo menor de empresas, quais sejam, aquelas que apresentem inovações tecnológicas ou modelos de negócios inovadores.

Ou seja, para termos mais efetividade no estímulo ao empreendedorismo e inovação, é preferível restringir o conceito e ter uma gama maior de benefícios.

Enquadramento tributário da empresa na definição de startup

Aprofundando na definição jurídica de startup, a consulta pública passa a questionar quais seriam os critérios e requisitos a serem utilizados para se reconhecer uma empresa como sendo uma startup.

O primeiro deles é o enquadramento tributário, ou seja, se o fato de a empresa ser tributada pelo Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real e, se isso for importante, quais desses enquadramentos seriam mais compatíveis com uma empresa do tipo startup.

Na nossa opinião, o conceito de startup não deveria considerar o enquadramento tributário da empresa como critério, uma vez que o enquadramento tributário diz respeito a uma opção da empresa que está vinculada unicamente às suas projeções de resultado, não interferindo, de maneira nenhuma, no tipo de atividade que ela desempenha.

Tempo de constituição da empresa na definição de startup

Em seguida, foi perguntado se o tempo de constituição da empresa é fator fundamental para reconhecer uma startup e, em caso positivo, qual seria o limite de tempo de constituição para que uma empresa fosse considerada startup.

Compreendemos que muitas startups modificam seus planos iniciais, “pivotam” seus modelos de negócio e, nesse caso, precisam de mais tempo para criar o seu protótipo, validar o seu produto ou serviço e efetivamente ir para o mercado.

No entanto, embora o prazo de 03 ou 04 anos também fosse aceitável, entendemos que a opção pelo prazo de 05 anos é a mais adequada no momento.

Considerando o cenário atual, as startups demoram um certo tempo para conseguir concluir suas etapas de captação de investimento e em 02 anos muitas não sairiam do papel.

Talvez, com o marco legal e um novo tratamento diferenciado e facilitado para essas empresas, todo o processo seja acelerado e, no futuro, esse prazo possa ser revisitado e reduzido.

Entendemos importante a definição de um limite de tempo de constituição, para que empresas que já não são mais startups passem a contribuir socialmente como uma empresa integral.

Faturamento bruto anual da empresa na definição de startup

O próximo questionamento abordou a questão financeira e procurou saber se o faturamento bruto anual da empresa deveria ser critério para definição de startup e, em caso positivo, qual seria esse valor, com faixas de R$ 4,8 milhões, R$ 16 milhões e R$ 78 milhões.

Embora seja importante considerar que o faturamento de uma startup pode variar em razão de diversos aspectos como, por exemplo, a abrangência da empresa em termos geográficos, o valor do seu ticket médio, a penetração de seus serviços e o seu ramo de atuação, entendemos que a definição de um limite de faturamento é um critério objetivo importante.

No entanto, nossa opinião é de que as faixas propostas pela consulta pública foram inadequadas, especialmente na grande diferença entre as faixas de R$ 16 milhões e R$ 78 milhões.

Em nosso ponto de vista, uma empresa para deixar de ser considerada uma startup e passar a ser tratada como uma empresa plenamente consolidada no mercado deve faturar acima de R$ 24 milhões por ano.

Investimento mínimo em P,D&I na definição de startup

Outro ponto interessante e, ao mesmo tempo, controverso, foi o questionamento sobre a utilização do critério de se exigir um investimento mínimo em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação para que uma empresa seja considerada uma startup e, em caso positivo, qual seria o percentual desse investimento.

Considerando o fato de que o incentivo às startups tem como objetivo o incentivo à inovação no país, é fundamental que para ser reconhecida como startup, uma empresa tenha que investir em pesquisa, desenvolvimento e inovação.

Do contrário, qualquer empresa poderia se autodeclarar startup para fins de obter os incentivos e isso, ao final, prejudicaria todo o ecossistema, especialmente as startups inovadoras de verdade.

No entanto, o ponto mais importante é que a exigência de investimento mínimo em P,D&I deva existir SE E SOMENTE SE o conceito de inovação for previsto em lei de forma abrangente, ou seja, deve ser mais amplo do que descobertas científicas e, principalmente, deve englobar também o desenvolvimento de novos modelos de negócios, novas formas de fazer ou produzir algo, ou mesmo jeitos diferentes de vender ou ofertar um produto ou serviço. A inovação deve poder ser tanto incremental como disruptiva. Esses são conceitos atuais e fundamentais de inovação! Qualquer iniciativa legislativa que se apegue a conceitos antiquados de inovação (restritos às inovações científicas e patentes) nascerá obsoleta. Grandes empresas nascidas na última década, consideradas extremamente inovadoras, trabalharam exclusivamente com novos modelos de negócios e nenhuma invenção científica.

Sugerimos seguir o conceito de inovação adotado no livro a Startup Enxuta do Eric Reyes.

Feitas essas considerações sobre o conceito de inovação, entendemos que a opção mais adequada para o desenvolvimento de um ecossistema inovador no Brasil seja aquela que exige um investimento de, pelo menos, 5% a 10% em P,D&I.

Quadro de funcionários e formação dos colaboradores na definição de startup

Outro ponto controverso e que é abordada pela consulta pública é a quantidade de funcionários e a sua formação, como condição para reconhecimento de uma empresa startup. Trata-se de uma questão complexa, uma vez que a depender da inovação, pode ser necessário um número maior de funcionários.

No entanto, vemos normalmente startups muito enxutas, com até 10 funcionários, realizarem trabalhos fantásticos.

Portanto, nossa sugestão é para que seja considerado um número máximo de até 30 funcionários para que uma empresa seja reconhecida como startup, sendo esse um número relativamente superior ao número de funcionários que uma startup normalmente possui e, acima desse patamar, a empresa já deve ser considerada plenamente capaz de prosseguir sem o tratamento diferenciado dedicado às iniciantes.

Por outro lado, o mesmo não se aplica a exigência um número mínimo de funcionários com títulos acadêmicos, de graduação, mestrado ou doutorado.

Primeiro, porque nada impede que uma pessoa com pouca escolaridade crie uma startup. E depois, porque a inovação pode vir de lugares, pessoas e idades absolutamente inesperados, como nas áreas de agronegócio, construção civil e games, por exemplo. Esse entendimento também se relaciona com a nossa opinião sobre o conceito de inovação. Se o conceito moderno de inovação vai muito além de invenções científicas, então a exigência de títulos acadêmicos iria na contramão do próprio conceito de inovação e  das pessoas consideradas capacitadas a produzir essa inovação.

Por fim, o Brasil não forma mestres e doutores em quantidade como em outros países e não sabemos quantos deles desejariam trabalhar em startups, que são empresas que atuam em condições de extrema incerteza.

Colocar um número mínimo de pessoas com formação acadêmica especial como condição para ser uma startup criaria apenas um entrave e uma limitação ao número de startups que o ecossistema brasileiro poderia ter, bem como seriam elementos de exclusão e restrição de acesso a pessoas que precisam muito empreender para sobreviver.

Enquadramento societário da empresa na definição de startup

A consulta aborda a questão do enquadramento societário como um critério de reconhecimento de uma empresa como startup, ou seja, se apenas Microempreendedores Individuais (MEI) poderiam ser considerados startup, ou, por outro lado, se também poderiam ser consideradas startups as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELI),  Empresas de Responsabilidade Limitada (LTDA) e as Sociedades Anônimas (S.A.).

Em nossa opinião, não há motivos para restringir o tipo societário, uma vez que se trata de uma opção dos fundadores da empresa e dos eventuais investidores no futuro.

O empreendedor deve ser livre para poder escolher o tipo societário que melhor lhe convier. O modelo proposto pela consulta pública, a Sociedade Anônima Simples (SAS), certamente será uma preferência nacional, por conjugar várias vantagens e recursos das Sociedades Anônimas, com custo mais baixo, segurança jurídica e governança para os investidores.

Autodeclaração como elemento de conceituação de startup

Na nossa opinião, é importante que a própria empresa possa definir a sua condição.

No entanto, não deve ser considerada uma condição necessária e obrigatória para a caracterização de uma startup, pois do contrário estaríamos privando que um empreendedor sem conhecimento ou suporte jurídico adequado pudesse ser enquadrado e tratado como startup, mesmo não tendo se autodeclarado como tal.

Limites à distribuição de lucros como elemento de conceituação de uma startup

Na maioria das vezes, as startups consomem todo o recurso que recebem para viabilizar o seu negócio e se consolidar no mercado. Enquanto startup, é muito raro haver lucro para distribuir. Portanto, em nossa opinião, deve, sim, haver restrições de distribuição de lucro para uma empresa ser considerada uma startup.

Escolhemos a opção de distribuição de até 25% do lucro anualmente, como forma de cobrir alguns gastos dos empreendedores.

Do contrário, permitir um limite maior, seria permitir que uma empresa que já saiu da fase de startup se acomode dentro dessa classificação apenas para continuar usufruindo de benefícios, prejudicando todo o ecossistema, especialmente as startups que realmente necessitam desse apoio.

Detenção de direitos de propriedade intelectual na definição de startup

Startups podem inovar em modelos de negócio e isso não exige obrigatoriamente o depósito de uma patente. Ademais, pouquíssimas inovações estão, hoje, representadas por patentes.

Critérios sobre riscos, modelo de negócio, uso de tecnologia e inovação

Muito embora conceitos de inovação, tecnologia, risco e incerteza sejam intrínsecos ao mundo das startups, temos uma preocupação quanto a essas definições subjetivas fazerem parte do conceito legal de startup.

Embora alguns desses critérios possam estar presentes na maioria das startups, seu reconhecimento depende de um subjetividade muito grande e qualquer incerteza do enquadramento seria muito prejudicial ao ecossistema e às próprias startups, pois retiraria a segurança jurídica que é um elemento muito importante para o empreendedor, que não pode estar à mercê de opiniões diversas e risco de ser autuado a qualquer momento.

Critérios objetivos, como comprovação de investimento em PD&I, faturamento, número de funcionários e distribuição limitada de lucros são, em nossa opinião, mais adequados para identificar uma startup.

Sociedade Anônima Simplificada

Entendemos que o modelo proposto é muito positivo, porém sugerimos que o valor total de receita bruta anual para que uma empresa possa ser constituída na modalidade Sociedade Anônima Simplificada seja alterado de R$ 16 milhões para R$ 24 milhões, alinhando com a sugestão que apresentamos anteriormente para a questão sobre limite de faturamento como critério para definição de uma empresa como startup.

Além disso, no § 1o do artigo XX.10, que trata da exclusão extrajudicial de acionista, sugerimos que o texto da lei já inclua qual o requisito mínimo de defesa do acionista, de modo a evitar a discussão sobre a validade da regra incluída no estatuto da sociedade. Hoje, de acordo com o texto do projeto de lei, essa discussão é prevista, o que entendemos inconveniente. O estatuto poderia, sim, especificar mais detalhes, à conveniência dos acionistas, mas a lei deveria indicar os requisitos básicos e não deixar aberta a possibilidade de invalidação da disposição.

Não nos parece saudável deixar em aberto a discussão sobre as regras incluídas no estatuto.

Simples Nacional e Investimentos

Primeiramente, entendemos que não há necessidade dessa alteração ser promovida por meio de Decreto do governo federal.

O afastamento das restrições do art. 3º, §4º, da Lei Complementar nº 123 por Decreto cria insegurança jurídica uma vez que as empresas ficam à mercê da composição do governo para definirem seu regime tributário.

A proposta pode alterar diretamente a Lei Complementar no 123, simplesmente revogando os incisos I, IV, VI e X.

Além disso, para estimular o crescimento das startups, é recomendada a revogação dos incisos III, IV e V do art. 3º, §4º, da Lei Complementar.

Tais incisos impedem a participação de investidores especializados no investimento em startups, que frequentemente diversificam e pulverizam seus investimentos, injetando capital em diversas empresas que desejam aderir ao Simples.

Esses incisos também impedem o financiamento das startups por crowdfunding, que, por sua natureza, envolve o investimento de várias pessoas em diversas empresas. Inclusive, há recomendação expressa desses sites para que os usuários diversifiquem seus investimentos e não aloquem mais de R$ 10 mil reais por startup.

Portanto, em nossa opinião, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, deveria passar a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 3º ………………………………………………………………

• 17º Não se aplica para empresa do tipo “startup” as restrições impostas pelos incisos I, IV, VI ou X do § 4º.

Art. 17º ………………………………………………………………

• 6º Não se aplica para empresa do tipo “startup” as restrições impostas pelo inciso II, do caput.

Facilitação de investimentos

Em nossa opinião, a redação do § 3º do artigo D.1 cria um risco alto para empresas, que podem descobrir subitamente que seus certificados não possuem mais eficácia liberatória, e transfere o dever de fiscalização dos fundos, que é um custo relevante.

Ao invés disso, recomenda-se que esses fundos tenham inscrição obrigatória no MCTIC para poderem emitir certificados com eficácia liberatória. As empresas, somente ao verificar a inscrição regular e aprovada no MCTIC, devem investir e receber certificado com eficácia liberatória, que não poderá perder sua validade caso o FIP futuramente deixe de cumprir requisitos para emissão de novos certificados.

Sugerimos que o texto sugerido adote a seguinte redação:

• 3º O Fundo Patrimonial e o Fundo de Investimento em Participações devem estar regularmente cadastrados perante ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, para que assim possam captar recursos junto a empresa que possuem obrigações legais ou contratuais de investimentos em pesquisa, desenvolvimento e inovação.
• 4º O pedido de cadastro junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações deverá ser apreciado em até 90 (noventa) dias.
• 5º A destinação dos recursos do § 3º estará adstrita às diretivas indicadas pela entidade setorial responsável por fiscalizar suas obrigações, indicando os programas, projetos e demais finalidades de interesse público em pesquisa, desenvolvimento e inovação.
• 4º B Eventual descumprimento de Fundo, FIP ou vinculadora não implicará a perda do caráter liberatório para a empresa investidora.

Stock Options

Sobre a proposta de regulamentação de Stock Options, entendemos que a natureza “salarial”, deve se restringir apenas às hipóteses em que as opções forem cedidas gratuitamente ou puderem ser exercidas a descoberto e as ações estejam imediatamente liberadas para venda.

Nas demais hipóteses, ainda que possa haver tributação pelo Imposto de Renda, em nosso entendimento, não deveria haver a qualificação como verba de natureza salarial, haja vista que, em geral, o verdadeiro intuito das Stock Options não é de complementar a remuneração, mas sim de alinhar os interesses de colaboradores e acionistas.

Conclusão

Em resumo, podemos dizer que agiu bem o legislativo ao conceder às pequenas empresas, startups e empresas de inovação um tratamento diferenciado e mais flexível para sua adaptação às regras da LGPD, porem é importante que até a data de 16 de agosto de 2020, quando tal lei entra efetivamente em vigor, tenhamos também o Marco Legal das Startups, de modo que seja mais fácil identificar claramente quais empresas se enquadrarão no conceito de Startups e, portanto, terão direito a tal benefício.

Além disso, entendemos que essa definição do Marco Legal das Startups deve guardar coerência, ou seja, se ficar definido que o melhor modelo para o desenvolvimento no Brasil de um cenário que incentive a tecnologia e a inovação, aos moldes do que existe no Vale do Silício e em outras regiões onde as startups encontram ambiente fértil para se desenvolverem, é um modelo mais restritivo em abrangência e com mais benefícios e vantagens, é importante que os critérios para definição do que seja uma startup também sejam critérios mais restritivos e, de preferência, objetivos.

Dessa forma, acreditamos que o país segue em um bom caminho para desenvolver um ecossistema que incentive o empreendedorismo inovador e baseado em novas tecnologias, ao mesmo tempo em que protege as empresas em sua fase mais complicada que é a fase inicial, quando ainda precisam queimar muitos recursos para adquirir escala e competitividade.

Por  Dra. Mariane Pinhão, Mauro Roberto Martins Junior e Ricardo Hiroshi Akamine