A Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir tributo sobre doações e heranças, com incidência sobre transmissão de direitos, bens móveis e imóveis – ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação).

Entre as diretrizes para incidência do tributo, a Constituição exige a existência de lei complementar para regulamentar a competência quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior, bem como se o falecido possuía bens, era residente, domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.

Entretanto, tendo em vista a ausência de lei federal regulamentadora quanto às normas gerais para incidência do imposto, os estados editaram suas próprias leis para cobrar o ITCMD sobre as operações envolvendo o exterior.

O tema é discutido pelo STF, originário da alegação de inconstitucionalidade da lei paulista 10.705/2000, porém, debatido em repercussão geral diante do impacto nacional, considerando que outras unidades federativas também possuem legislação sobre a incidência do tributo.

Os ministros Dias Toffoli e Edson Fachin se posicionaram pela impossibilidade da instituição do imposto pelos estados. Todavia, recentemente votaram pela modulação da decisão para produção de efeitos apenas quanto aos fatos geradores do imposto que venham a ocorrer a partir da publicação do acórdão. Atualmente, o processo encontra-se em vistas do ministro Alexandre de Moraes, sem prazo para devolução.

A modulação nos termos sugeridos visa evitar impacto econômico aos cofres estaduais. e reflete negativamente em relação aos contribuintes com discussões judiciais em curso, uma vez que embora reconhecida a inconstitucionalidade das leis estaduais, o tributo ainda seria devido em relação aos fatos passados.

De qualquer modo, é importante destacar que os demais ministros podem rejeitar a proposta de modulação dos efeitos ou mesmo decidir que sua aplicação deverá ser realizada tendo como base outros critérios. Por exemplo, é possível para os ministros que a modulação nesses termos não se aplicaria às ações já ajuizadas.

Diante de tal cenário, é urgente a análise sobre a conveniência de discutir esse assunto judicialmente, antes da conclusão do julgamento pelo STF.